(знание законов - не в том, чтобы помнить их слова, а в том, чтобы понимать их смысл..., лат.)

Межрегиональный учебный центр финансового мониторинга "СМЫСЛОВЫ" и Корпоративные юристы СМЫСЛОВЫ:

юридические услуги в области финансового мониторинга, организации внутреннего контроля по 115-ФЗ, правила внутреннего контроля по финмониторингу, целевой инструктаж и обучение по ПОД/ФТ по всей России

тел.: +7 (903) 686 3187; +7 (964) 705-83-10

Нажмите здесь, чтобы скачать документ в формате MS Word

СМЫСЛОВ А.Г., Смыслов П.А.:

КАК СНИЗИТЬ РИСК НАЛОЖЕНИЯ штрафных санкций по обновленному Административному кодексу

некоторые практические советы эмитентам

(опубликовано в журнале "Акционерное общество: вопросы корпоративного управления".

2009. №9 (64). С. 9-16)

С 12 апреля 2009 г. вступили в силу изменения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ), внесенные Федеральным законом от 09.02.2009 г. № 9-ФЗ. Данные поправки ставят участников рынка ценных бумаг — эмитентов^[1] в совершенно новую диспозицию по отношению к государственным контрольным органам, ФСФР России и ее территориальным отделениям. Усиление полномочий последних призвано дисциплинировать эмитентов, придать сложившимся отношениям более организованный порядок, обеспечить соблюдение эмитентами прав акционеров.

Мы считаем, что несмотря на общий положительный потенциал, который несет обновленный КоАП РФ в части ужесточения ответственности за нарушения эмитентами законов и нормативных правовых актов в сфере рынка ценных бумаг, есть основания опасаться, что прежде всего новеллами КоАП РФ сумеют воспользоваться рейдеры и гринмейлеры.

Ответственность эмитентов возрастает, но даже добросовестных участников рынка ценных бумаг, которые в своей работе не допускают грубых нарушений законов, КоАП РФ оставляет беззащитными перед наглыми и провокационными действиями захватчиков и шантажистов. В этих условиях ФСФР России и его территориальные отделения, карающий потенциал которых обновленный КоАП РФ еще больше увеличил, призваны с особой тщательностью относиться к проверке «обиженных» миноритариев, под маской которых так любят прятаться указанные одиозные фигуры.

В данной статье мы не ставим задачу рассказать об изменениях, внесенных в КоАП РФ. Информацию об этом читатель найдет в иных публикациях данного номера журнала. Наша цель — дать некоторые практические рекомендации, которые позволят эмитентам избежать негативных последствий для их деятельности, вызванных как объективными причинами, например, их возросшей уязвимостью со стороны третьих, враждебных сил, шантажистов и рейдеров, так и субъективными причинами, связанными с упорным нежеланием организовать работу на предписанном законами уровне.

Надо отметить, что изменения в КоАП РФ существенно расширили круг ответственных лиц, к которым могут быть применены меры административного воздействия за совершенные правонарушения. Теперь помимо руководителей и других работников, связанных с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, как было записано в прежней редакции КоАП РФ, к ответственности за совершенные правонарушения могут быть привлечены члены советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов (правлений, дирекций), счетных комиссий, ревизионных комиссий (ревизоры), ликвидационных комиссий, юридических лиц и руководители организаций, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов других организаций. Все они теперь отнесены к категории должностных лиц.

Указанное обстоятельство резко повышает моральную ответственность владельцев контрольных пакетов акций, руководителей эмитентов перед членами перечисленных органов управления, а также перед членами счетных комиссий, ревизионных комиссий (ревизорами), ликвидационных комиссий. Не секрет, что в нашей стране наибольшее распространение получила система комплектации всех указанных органов по принципу лояльности руководству. При этом зачастую члены органов общества не получают за свою работу никаких вознаграждений. И теперь деятельность, которой они занимаются в организации, становится сопряженной с риском, так как в качестве должностных лиц они несут серьезную материальную ответственность. Если в новых условиях они совершат правонарушения, то могут быть наказаны рублем, тогда как раньше таких последствий у них не возникало. Причем давность привлечения к административной ответственности для акционерных обществ и их должностных лиц увеличена с двух месяцев до одного года (пункт 1 статьи 4.5 КоАП РФ).

Важно при этом, чтобы кандидаты в те или иные органы акционерного общества знали о мере своей ответственности, что при крайне низком уровне корпоративной культуры не является очевидным. Но, как говорится, кто предупрежден, тот вооружен. Необходимо добиваться того, чтобы все кандидаты в соответствующие органы общества знали об ответственности и об условиях ее наступления. Нам представляется, что нужны дополнительные меры со стороны ФСФР России в виде специальных указаний по этому поводу. Например, можно было бы дополнить соответствующим пунктом Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденное постановлением ФКЦБ России от 31.05.2002 г. № 17/пс (с изменениями от 07.02.2003 г.). Однако пока таких указаний нет, можно рекомендовать компаниям установить правило, закрепив его в уставе или внутреннем положении, согласно которому кандидат в тот или иной орган должен письменно выразить свое согласие на выдвижение и объявить, что он знает о предусмотренных законом мерах ответственности, которые его ждут на соответствующей должности.

Новеллой КоАП РФ является пункт 9 статьи 2.10, согласно которому в случае совершения административного правонарушения единоличным исполнительным органом юридического лица, имеющим статус юридического лица, административное наказание назначается ему в пределах санкции, предусмотренной для юридических лиц. Это особенно актуально для управляющих компаний (организаций) акционерного общества, получающих все большее распространение. Впрочем, от материальной ответственности не избавлен и сам руководитель управляющей организации, и не только за правонарушения, допущенные им при руководстве управляющей организацией, но и за правонарушения, допущенные им как должностным лицом управляемого акционерного общества, в силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ.

Акционерным обществам и их должностным лицам рекомендуется, не откладывая, провести комплекс специальных мероприятий, призванных предотвратить возможные проверки со стороны государственных контролирующих органов, так как подобные проверки в случае недолжной готовности с большой степенью вероятности могут привести к наложению штрафных санкций.

Следует уделить большое внимание хранению документов. Как известно, их перечень предусмотрен статьей 89 ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО). А описание конкретных мер по организации хранения содержится в Положении о порядке и сроках хранения документов акционерных обществ, утвержденном Постановлением ФКЦБ России от 16.07.2003 г. № 03-33/пс. Этот норматив довольно подробный и его можно использовать напрямую без разработки и утверждения соответствующего внутреннего положения. Также нельзя упускать из вида, что документом регламентирующего характера в этой сфере является Перечень типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, с указанием сроков хранения, утвержденный Федеральной архивной службой России 06.10.2000 г.

Работа по наведению порядка в хранении документов в акционерных обществах является важным аспектом безопасности общества, так как в любой момент компания должна быть готова не только к проверке со стороны государственных контролирующих органов, но и к внезапным запросам информации со стороны миноритарных акционеров, которые реализуют свои права на информацию в соответствии со статьей 91 Закона об АО. Нам часто приходится защищать права «обиженных» акционеров, и наша практика свидетельствует, что акционерные общества просто не готовы выполнить требования законодательства, изложенные в статье 91 Закона об АО, если в их адрес поступает грамотно подготовленный запрос о предоставлении информации и о предоставлении возможности ознакомиться с документами общества.

Напомним, что по запросу любого акционера общество обязано предоставить ему возможность в семидневный срок ознакомиться с запрашиваемыми документами в помещении исполнительного органа. Как правило, большинство запрашиваемых документов отсутствуют или оформлены ненадлежащим образом. И если организация не в состоянии выполнить требование закона, то за этим неизбежно следует жалоба в территориальное отделение ФСФР России, которое начинает проверку. А так как факты нарушения закона со стороны акционерного общества подтверждаются, то последующие за этим штрафные санкции заставляют руководителей общества серьезно заняться вопросами корпоративного управления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15.19 КоАП РФ непредставление или нарушение эмитентом порядка и сроков представления информации, предусмотренной федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами, а равно представление информации не в полном объеме, и (или) недостоверной информации, и (или) вводящей в заблуждение информации влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей или дисквалификацию на срок до одного года; на юридических лиц — от пятисот тысяч до семисот тысяч рублей. Вот к каким серьезным последствиям могут привести эмитента его оплошности в предоставлении информации акционеру.

Однако жалоба акционера (инвестора) в ФСФР России (или в РО ФСФР России) на непредставление или нарушение эмитентом порядка и сроков представления информации может спровоцировать либо камеральную (без выезда проверяющих на объект проверки), либо внеплановую выездную проверку эмитента. В соответствии с пунктом 7 Административного регламента по исполнению Федеральной службой по финансовым рынкам государственной функции контроля и надзора, утвержденного приказом ФСФР России от 13.11.2007 г. № 07-107/пз-н (далее — Административный регламент), именно жалоба акционера может служить основанием для обоих видов проверки.

В отличие от плановых проверок, когда у эмитента еще есть время на подготовку (для чего необходимо срочно обратиться к корпоративным юристам, которые авральным методом могут устранить до проверки многие недочеты в работе), внеплановая проверка всегда является для эмитента внезапной. Хотя соответствующий проверяющий орган перед любой проверкой должен издать приказ о проверке, который определяет ее предмет, срок проведения и состав группы инспекторов с указанием ее руководителя, но о том, что эмитент будет подвергнут внеплановой выездной проверке, его руководитель узнает только от самих проверяющих. Пунктом 19.1 Административного регламента предусмотрено, что внеплановая выездная проверка проводится без предварительного уведомления проверяемой организации и без направления соответствующего уведомления. Кроме того, в этом случае инспекторы не ограничены в сроках, за которые они вправе истребовать у эмитента документы.

Следует заметить, что выдержать такое испытание, как проверка, эмитенту без последствий очень сложно. В своей практике мы с такими проверками, как камеральная и плановая, встречались и помогали эмитенту с честью выйти из угрожающей для него ситуации, поэтому можем дать определенные рекомендации.

В соответствии с пунктом 17 Административного регламента камеральная проверка может назначаться при получении сведений о возможных нарушениях организацией законодательства Российской Федерации, в том числе нормативных правовых актов Российской Федерации. То есть камеральная проверка всегда носит точный предметный характер. Эмитенты с такими проверками сталкиваются наиболее часто. Например, у проверяющего органа (РО ФСФР России) появились сведения о том, что организация не раскрывает информацию или нарушает порядок и сроки раскрытия информации, установленные Положением о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденным Приказом ФСФР России от 10.10.2006 г. № 06-117/пз-н (с изменениями от 14.12.2006 г., 12.04.2007 г., 30.08.2007 г.). В соответствии с Административным регламентом в этом случае камеральная проверка проводится структурным подразделением по поручению одного из руководителей РО ФСФР России. В адрес компании поступают, как правило, сразу две грозные бумаги: одна — о проверке и необходимости представления в РО ФСФР России тех или иных документов, подтверждающих факт нарушения, другая — письмо о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, то есть о наложении штрафных санкций^[2]. В совокупности оба полученных эмитентом письма способны вызвать шок у любого руководителя, настолько строгую и угрожающую форму они имеют.

Наш совет — не теряться, а принимать действенные меры по исправлению допущенных нарушений. За несколько дней, остающихся у эмитента до заседания комиссии контролирующего органа, на котором должен рассматриваться вопрос о наказании за допущенные нарушения, можно сделать очень много. Мы по своему опыту знаем, что если к этому сроку удастся устранить нарушение (подготовить, например, ежеквартальные отчеты и списки аффилированных лиц, если общество должно было их готовить и представлять, а также раскрывать в виде информации, но не делало этого), то никаких штрафных санкций наложено не будет. Дело в том, что согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 4.2 КоАП РФ «предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения, добровольное возмещение причиненного ущерба или устранение причиненного вреда» являются обстоятельствами, смягчающими административную ответственность.

О плановой проверке эмитент узнает, как правило, за пять дней до нее из полученного уведомления. В бумаге указывается предмет проверки и перечень документов, которые необходимо предоставить инспекторам в первый же день. И хотя срок этот очень маленький, но из своего опыта мы знаем, что и за пять дней можно многое успеть  сделать.

Всем людям свойственно ошибаться, и поэтому даже если по результатам проверки группой проверяющих инспекторов будет составлен акт, в котором они отразят выявленные ими нарушения со стороны эмитента, стоит этот акт обжаловать, что предусмотрено пунктом 26 Административного регламента. Кроме того, надо понимать, что проверяющие не могут допустить ситуации, когда их проверка ничего не выявила, поэтому некоторые выводы проверяющих вполне могут оказаться преувеличенными.

Вот конкретный пример из нашей практики. РО ФСФР России осуществила плановую проверку эмитента (акционерное общество — хлебокомбинат, типичный представитель среднего бизнеса) на предмет правильности самостоятельного ведения реестра акционеров^[3]. Напомним, что в 2008 г. ФСФР России безуспешно пыталась обязать всех эмитентов (за исключением акционерных обществ, в которых один акционер) передать ведение реестра акционеров регистраторам, профессиональным участникам рынка ценных бумаг. Так как из этой затеи ничего не получилось, руководство ФСФР России пообещало усилить контроль за тем, как эмитенты ведут реестры акционеров самостоятельно. Мы такое стремление поддерживаем, потому что считаем, что права акционеров не должны нарушаться по вине эмитентов, допускающих ошибки в этой важной сфере.

Эмитент, который действительно придавал важное значение соблюдению всех необходимых процедур, предусмотренных Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 02.10.1997 г. № 27, к проверке сумел мобилизоваться и подготовиться. Тем не менее, по результатам проверки инспекторы, которые в ходе контроля выразили свое удивление хорошей организацией этой работы в обществе, составили акт, в котором отметили многочисленные нарушения. Однако эмитент не согласился с таким необъективным, по его мнению, подходом и обжаловал акт проверки в установленном досудебном порядке, так как посчитал, что большинство замечаний носит надуманный и преувеличенный характер. Так, организация была обвинена в использовании некоей не сертифицированной программы по ведению реестра акционеров (нарушение пункта 5.3 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг). В своих замечаниях по акту проверки эмитент аргументированно доказывал абстрактность вменяемых ему нарушений, а по этому пункту сумел доказать, что им не применялось вообще никакое специализированное программное обеспечение для ведения реестра и реестр акционеров ведется им в электронном виде как электронная база данных, что соответствует требованиям статьи 2 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг. Для создания такой базы данных им была использована одна из стандартных программ Microsoft Office — Excel. В самом деле, не печатать же реестры акционеров эмитентам на пишущих машинках?

Надо отдать должное руководству РО ФСФР, которое проявило объективность и согласилось практически со всеми доводами проверяемого эмитента и сняло с него все подозрения и обвинения.

Обязанности эмитентов по соблюдению законов и нормативных правовых актов в сфере рынка ценных бумаг с каждым годом становятся все бóльшими, так же как и их ответственность. Естественно, даже добросовестные эмитенты в этих условиях не застрахованы от ошибок и оплошностей. Одновременно усиливается и контроль за их действиями. Особую активность при этом проявляют территориальные отделы региональных отделений ФСФР, созданные не так давно во многих субъектах Российской Федерации. Указанные отделы не наделены полномочиями по государственной регистрации выпусков ценных бумаг, по рассмотрению дел об административных правонарушениях, однако через них эмитенты вынуждены направлять практически всю свою корреспонденцию в адрес региональных отделений. Благодаря этому именно территориальные отделы превратились в жестких контролеров за правильностью и своевременностью выполнения организациями возложенных на них обязанностей.

Надо осознавать, что в условиях, когда сеть контролеров становится все масштабней, и у контролеров начинает все чаще проявляться непрофессионализм. Ведь ошибаться свойственно всем: не только тем, кого контролируют, но и тем, кто контролирует. Вот почему мы советуем вдумчиво оценивать действия сотрудников проверяющих органов при осуществлении ими своих полномочий.

Так, один из наших эмитентов (ОАО) осуществлял эмиссию дополнительных акций в РО ФСФР России в СЗФО, направив туда соответствующий пакет документов. В государственной регистрации выпуска акций было отказано. Одним из поводов для отказа послужило утверждение РО ФСФР России в СЗФО о том, что эмитент не обязан раскрывать информацию об эмиссии в форме ежеквартального отчета. Одновременно РО ФСФР России в СЗФО устроило камеральную проверку деятельности эмитента, по результатам которой эмитент был обвинен в нарушении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 10.10.2006 г. № 06-117/пз-н, выразившемся в невыполнении обязанности по раскрытию информации в виде ежеквартального отчета. В конце концов, из-за такой путаницы эмитенту удалось и выиграть дело в суде, оспорив отказ в государственной регистрации, и избежать административной ответственности.

Еще один из наших эмитентов подвергался корпоративному шантажу. Для эффективности своего давления на компанию шантажисты от имени миноритарного акционера слали телеграммы с требованием предоставления различного рода информации, как это обычно делается в подобного рода случаях. Так как эмитент игнорировал такие требования, считая их незаконными (с помощью телеграммы, по мнению эмитента, невозможно идентифицировать лицо, запрашивающее информацию), шантажисты обратились в РО ФСФР России в ЦФО с жалобой на нарушение своих прав. К удивлению эмитента, РО ФСФР России в ЦФО требования шантажистов сочло обоснованными, возбудило дело об административном правонарушении, посчитав незаконным уклонение эмитента от предоставления информации, и предложило представителю эмитента прибыть для подписания протокола об административном правонарушении. Наказание казалось уже неизбежным. Однако, когда представитель эмитента на заседании комиссии, рассматривающей дело, предъявил еще несколько телеграмм, полученных эмитентом и подписанных миноритарием, действующим в интересах шантажистов, очередь удивляться наступила уже членам комиссии РО ФСФР России в ЦФО. В этих телеграммах содержались неприкрытые угрозы в адрес руководства эмитента. Миноритарий заявил, что он такие телеграммы не посылал, а члены комиссии, подумав, поняли свою оплошность и дело об административном правонарушении прекратили.

Мы считаем, что, защищая свои интересы, акционерным обществам следует по максимуму использовать все процессуальные возможности такой защиты, предусмотренные Административным кодексом. Так, доказательствами по делу об административных правонарушениях могут быть как вещественные доказательства (статья 26.6 КоАП РФ), так и документы (статья 26.6 КоАП РФ). Стороны должны обеспечить такие доказательства. Приведем пример из собственной практики. Отстаивая интересы одного нашего эмитента, который был обвинен в непредставлении в РО ФСФР России в ЦФО информации на магнитном носителе, мы, во-первых, заявили, что информация на магнитном носителе могла быть испорчена самим контролирующим органом в результате сбоев компьютерной техники, а, во-вторых, представили суду объяснительные записки работников эмитента, которые были ответственны за запись необходимой информации на магнитный носитель. Районный суд такие доводы убедили, а в своем решении, отменяющем постановление по делу об административном правонарушении, он отметил, что РО ФСФР России в ЦФО не предъявил доказательств того, что документы на электронном носителе эмитентом не представлялись.

Сами по себе процедуры возбуждения дела об административном правонарушении, составления и подписания протокола об административном правонарушении жестко регламентированы соответствующими статьями КоАП РФ (28.1, 28.2, 28.5, 28.7, 28.8) по порядку действий, по форме и содержанию документов и по срокам. Четко все эти законные требования соблюсти тоже бывает затруднительно. А любая оплошность в оформлении, пропуске любого срока, неуведомление или несвоевременное уведомление создают правовую почву для успешного обжалования вынесенного административного наказания в порядке, предусмотренном главой 30 КоАП РФ.

В новых условиях перед акционерными обществами, в отношении которых РО ФСФР вынесло решение об административном наказании, встает вопрос: есть ли смысл оспаривать постановление в суде? Мы считаем, что если подвергнутый административному наказанию эмитент не согласен с принятым решением, полагает наказание несоразмерным, надо обязательно идти в суд.

Дела об административных правонарушениях в сфере законов о рынке ценных бумаг и об акционерных обществах подведомственны и рассматриваются ФСФР России и его территориальными органами, руководители и заместители руководителей которых являются уполномоченными для этого лицами (статья 23.47 КоАП РФ). По итогам рассмотрения административного дела они выносят постановление. В 10-дневный срок в соответствии со статьей 30.3 КоАП РФ это постановление может быть обжаловано в районном суде по месту нахождения ФСФР РФ или его территориального органа. Такая жалоба не облагается госпошлиной и представляется непосредственно в орган, вынесший обжалуемое решение, а этот орган, в свою очередь, обязан жалобу со всеми материалами дела в трехдневный срок направить в соответствующий суд (статья 30.2 КоАП РФ).

Наш опыт показывает, что у судов в меньшей мере проявляется карательный уклон, чем у некоторых территориальных органов ФСФР России. Так, в одном из судов нам удавалось доказать, что размер наложенного постановлением территориального органа ФСФР России штрафа является для эмитента слишком большим, хотя и наложен в пределах, установленных соответствующей данному правонарушению статьей. Суд снизил размер штрафа на целый порядок, то есть в 10 раз. Суды более внимательно исследуют вопрос о размерах штрафа. Они чаще ориентируются на требование пункта 3 статьи 4.1 КоАП РФ о том, что при назначении административного наказания юридическому лицу должны учитываться характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность. К смягчающим обстоятельствам относятся и добровольное сообщение лицом о совершенном им административном правонарушении, и предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения, и добровольное возмещение причиненного ущерба или устранение причиненного вреда. Поэтому если в суде акционерное общество сможет добиться смягчения наказания в виде уменьшения размера наложенных штрафных санкций, уже одно это, несомненно, будет свидетельствовать о том, что обращение в суд для обжалования было оправданным шагом.

 Российских эмитентов ожидает непростой период, в который им придется адаптироваться к наступившим реалиям, и, несмотря на общую положительную направленность законодательно принятых мер об усилении административной ответственности за правонарушения на рынке ценных бумаг, многие из них на своем опыте скоро узнают, что же конкретно несет им обновленное законодательство.  

к.э.н. А.Г. Смыслов

к.и.н. П.А. Смыслов

При использовании и цитировании материала ссылка на сайт обязательна!

Главная | Новости | Наши услуги | О нас | База знаний | Контакты | ПВК ПОД/ФТ

Вы можете связаться с нами по телефонам: 8 (903) 686 3187; 8 (964) 705 8310

Все права защищены © Смыслов П.А. 2006-2023

Использование материалов сайта разрешено только с письменного разрешения Смыслова П.А. или соответствующего правообладателя